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“理想型”分析不能与法律适用混同 ——与金锦萍老师再商榷

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发表于 2018-3-20 18:58:04 | 显示全部楼层 |阅读模式
原标题:“理想型”分析不能与法律适用混同——与金锦萍老师再商榷
作者:赵文聘(上海市委党校副研究员、律师)
2018年1月18日,北京大学非营利组织法研究中心主任金锦萍副教授(以下简称“金老师”)通过网络自媒体平台发表文章《再谈网络募捐的规制——从慈善信息平台的法律地位角度》,对其1月14日发表的文章《在跨界流行的时代恪守边界——“同一天生日”筹款事件法律问题分析》进行相关问题的聚焦分析与坊间回应。其间,1月15日,笔者斗胆写了一篇《行善议善亦须遵从法律规则和边界约束——兼与金锦萍老师商榷》。承蒙金老师的雅量与关爱,她找到了笔者并建立了联系,也将其新作于今早第一时间进行了分享。对于学术晚辈来说,亲身感受到了金老师作为法学名家的风范和风度,其文章字里行间“照千一隅”的人文情怀更是令人心生温暖与敬佩。出于对金老师的尊重,除了私下场合的交流,笔者斗胆再略作小文一篇,谈几点认识并予回应。

 
 
一、法律是为了解决现实问题而制定
党的十九大报告明确指出,“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治”、“绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”。每个法律工作者对法治都会结合自己不同的知识背景、经历,形成马克斯·韦伯所说的“理想型”,但在全面推进依法治国的伟大进程中,法律的权威是每个法律工作者必须维护的,在具体案件中用“理想型”分析去代替法律适用是不适宜的。我们研习和探讨《慈善法》,也必须回到法律为什么制定、相关条款为什么经过博弈被纳入的“实然”动因中去考量,而不能把心思全放在探讨“应然”问题上。
近些年,网络公益慈善如火如荼,《中国慈善发展报告(2016)》指出,政府作为接收捐赠主体的地位逐步在减弱,“公益+互联网”狂飙突进,通过移动互联在同一时间连接多地、多点、多项目和网上、网下的捐赠正在进入公益主流,成为公益慈善事业的重要途径。
与此同时,互联网公益危机事件频发,让人们把欺骗、诈捐、传销、集资、庞氏骗局与互联网公益慈善联系在了一起,对公益慈善造成了极大的负面影响。联合国开发计划署公布的《中国互联网慈善,中国慈善版图的发展趋势》报告指出,在中国“一旦公众热情下降,互联网慈善将面临极大挑战”。比如,前些年“MMM”“YBI”等标榜“公益”的网络筹资平台崩盘,“亿加爱心”更是被曝是集资骗局,显示行善议善的过程亟待规范化、透明化。再追溯到“郭美美”等网络负面事件发生后,各界将公益慈善危机的核心界定为公信力危机,没有公信力的慈善公益组织终将会失去生命力。各界都深刻意识到,要在管理和制度上进行深入研究,寻找解决诸如捐款管理透明度等问题的制度化途径。
因此,《慈善法》的出台和实施,加速了我国公益事业规范化、制度化、公开化的步伐,尤其《慈善法》设置了专门条款来规范网络公开募捐及信息发布,这些条款也集中体现了《慈善法》管理慈善组织公开募捐行为、规范网络募捐的立法宗旨,从这个立法宗旨上去理解《慈善法》和解读有关问题才能更加准确,才能更好地贯彻实施《慈善法》,这个定位基点也是法律工作者分析具体事件的出发点和立足点。

 
 
二、法律条款分析和逻辑推论要尊重实际
《慈善法》二十三条规定“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。”关于公开募捐发布募捐信息的问题,本条法律规定有三个要点:第一,实施主体为慈善组织,也就是说,募捐信息是由慈善组织发布;第二,发布平台必须是民政部门统一或者指定的慈善信息平台;第三个要点是慈善组织可以同时在其网站发布募捐信息(前文已述及,本文不赘述)。
也就是说,如果慈善组织公开募捐,必须由慈善组织在
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